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读《法治及其本土资源》

来源:湖南师范大学法学院 作者:李淑萍 朱奥能

一、总体感受

《法治及其本土资源》一书从浅近的社会法律问题入手,特别是《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题,包括国家法和民间法,以及法律在中国发展过程中的本土资源,关于法律在中国传统乡土社会中的发展问题显得尤为重要。

法的关系既不能从它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,相反它们都根源于物质的生活关系。因此得知,法律的发展离不开社会这个土壤,任何国家都不例外。法律如果脱离了社会的物质生活单独存在,这样的法律无疑只是一架驱売,空有一副漂亮的皮囊,没有灵魂,没有血肉。。这本著作以“法治本土化”作为主题,主张中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,注重一些被压抑声音的聆听且重视对法学研究采取一种开放的态度。法治根植于中国文化的土壤,来源于人们实践的积累。以下抽取比较感兴趣的两个章节进行简要的概括与分析。

二、变法、法治及其本土资源

在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代化讨论中许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系,以保证市场经济的顺利发展;同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会“接轨”,苏力先生将其称为“变法模式”。苏力先生认为这些观点并没有错,但是仍存在部分缺陷。因此,他提出了自己的观点,他认为中国的法治道路必须要注重利用中国自身所具备的本土资源,注重与中国传统法律文化相结合。

经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会“接轨”西方国家在建设现代化法律秩序时是其经济发展至一定阶段的产物,这与我国的基本国情并不相符合,一味移植经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会“接轨”的方法在中国不能完全行得通。我国市场经济下法治建设的土壤和西方国家不完全相同,移植与国际接轨并不能达到许多学者所预期的效果。

礼失而求诸野。在我国建立一个现行有效的社会主义法律制度,需根据和医用本土的法治资源。从哪里去寻找本土资源?从历史中去寻找但更重要的是从社会生活中非正式法律制度中去寻找。

三、秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

本书的第二部分介绍了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》两部影片中,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。我们发现有时法律提供给他们的解决问题的途径并不是他们期望的方式。甚至出乎他们的意料,导致最终并没有达到最好的法律效果。这就揭示出了一个问题:我们在法治建设过程中,不能抛开现实情况,要充分考虑到我国的传统法律和民间习惯,也就是本土资源。

对于这两部电影,许多法学界的专家和学者都认为:电影里虽然反映了中国正在走向法治,人民群众已越来越多地运用法律来维护自己的权利。但是其中也反映了一些现实问题:当现代法治开始影响中国农村时,给农民带了什么?这种法治在中国的乡土社会能否顺利运行?这就要求中国当代法制建设一定要回到乡土社会去,深深植根于中国的传统,反思这些社会现状。

苏力教授在本书中表示:是否存在一种无语境的、客观普遍的权利,可以毫无疑问的据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。苏力教授在这里把讨论引向了对普适主义的批判。现代的法律只是法律的一种,没有资格自称大写的真理,代表无语境的普适的权利界定和权利保护。在苏力教授看来,“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想,而是为了解决实际题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义”。法治的理想,说的现实点,就是主张普适的公民权利,为的是让中国千千万万秋菊们相信,在“理性化”的法律面前,非但有平等的身份,而且有公正的“说法”。

由于种种因素,中国农村社会在一定程度上、在一定领域内超越正式法律的控制,因为政府还不能够提供足够的或者对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。“在中国偏远乡村,也许存在违法的事情,但却是法律,这个我们认为象征现代社会正义、公正的制度,破坏了一切。法治权威的建立绝不是一朝一夕的事情,如果原有的和谐被打破了,那么新的和谐显然不可能立即形成。如果一个社会的生活完全不需要法律,那么我们能肯定地说法治一定优于礼治吗?山杠爷不懂法有错吗?在他生活、工作的环境,处处都有礼俗道德指导,法律只是遥不可及的东西,可有可无。而且,当法律禁止村民们按原有习俗办事时,法律似乎更是起着唱反调的作用。传统的习俗遭到了冲击,我们知道,硬控制终将替代软控制,法治终将替代礼治。然而,要乡土社会摒弃适合实际需要的习俗道德去遵循国家法律,这不是短时间能完成的。传统的乡土社会一时不可能适应法律的突然到来。法律来了,原先的道德习俗被否定了,现代社会的法律将成为人们的基本准则,法治取代了礼治。但是,如果没有法律的约束,人们的利益受到侵犯又到哪里去寻求保护。而新的法律又真的能立即担起维持中国乡土社会平静善良的风俗重任吗?如果法律不考虑社会背景,不关注人们原有的生活方式,仅仅从自身需要出发,注定是失败的。法律应该有个任务便是处理好当代国家法和民间法之间的关系。

四、结语

我们从《法治及其本土资源》看到了中国法治不健全的现状,但是值得肯定的是现代法治已经在中国传统乡土文化中扎根发芽。正如本书序言所说:“我们需要的是在反思中前进,而不是一味在高歌猛进中迷失方向、迷失自我。”

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