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电信网络诈骗的定性

来源:山东大学法学院 作者:杜佳唯

2011年两高《关于办理诈骗案件具体运用法律若干问题的解释》、2016年两高一部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、2018年最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》、2021年两高一部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)。

电信诈骗不是一个刑法定义,学界观点莫衷一是。根据2011年4月20日最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,将电信诈骗定义为:通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施的诈骗。

(一)诈骗罪与盗窃罪

1.并非所有以电信诈骗面目出现的行为,都构成诈骗罪。需要区分诈骗罪与盗窃罪。区分关键即在于被害人是否具有处分意识。

盗窃罪是违背对方意思的攫取型犯罪,即行为人取得对方财物时必须违反对方的意思;相反的,诈骗罪是不违反对方意思的交付犯罪,即行为终局性地取得对方财物(财产和财产利益)并不违反对方的意思。

通说认为在成立诈骗罪要求被害人对处分或者说转移财产给他人的事实必须具有认识。争议在于该认识需要达到何种程度。主要学说为转移认识论和细节认识论。作者认为细节认识论存在不足。从效果上,细节认识论要求对整体行为根据行为人意思进行切分,可能导致整体行为无法处理的结果,不利于法益保护。从理论上,坚持细节认识论,会缩小诈骗罪的适用范围,导致盗窃罪、诈骗罪的适用与理论相悖的混乱。因此,作者认为转移认识论更妥当。

通过对被害人是否具有处分意识的鉴定,作者针对电信诈骗新形式之一的“二维码陷阱”的两种情形分别构成盗窃罪和诈骗罪进行了讨论。

中国人民大学时延安教授认为在网络诈骗的背景下,可以不要求被害人具有处分意识也可认定为诈骗罪。否则会限缩诈骗罪的适用范围。

消极不作为处分行为的处分意思:只有当权利人认识到自己需要制止时,其不制止才是不作为的财产处分;未意识到财物属于自己,单纯不制止他人拿走,并不是财产处分。

与普通诈骗相比,电信网络诈骗侵犯的是双重法益,不仅侵犯了被害人的财产所有权,同时还侵犯了网络社会的稳定状态后者才是其本质特征。鉴于此,本文对电信网络诈骗概念界定如下:行为人以非法占有为目的,通过短信、电话、网络工具等手段,非接触式对“电信网络诈骗”的概念界定与立法运用不特定多数人虚构事实、隐瞒真相使其陷入认识错误,并最终诱使被害人交付财物的行为。广义的电信网络诈骗犯罪还包括与之相关联的上下游犯罪,如侵犯公民个人信息罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等。

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